Полномочия ФАС при рассмотрении жалоб по Закону о закупках: новые разъяснения Верховного суда

АДМИНИСТРАТИВНЫЕ СПОРЫ

Полномочия ФАС при рассмотрении жалоб по Закону о закупках: новые разъяснения Верховного суда

Лина Анатольевна Тальцева,
адвокат
  • Какие действия организатора закупок можно обжаловать в ФАС России
  • Почему суды не пришли к единой позиции о полномочиях ФАС в рамках процедуры закупок
  • Как Верховный суд расценил расширение полномочий ФАС в отношении закупок

 

В 2017 году Верховный суд РФ заинтересовался закупками по Федеральному закону от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее — Закон № 223-ФЗ), рассмотрев 8 таких дел. Из них два спора касались полномочий ФАС России по рассмотрению жалоб. Рассмотрим, к каким выводам пришел Верховный суд и что нужно учесть заявителям при обжаловании действий ФАС в рамках подобных споров.

СУДЫ СФОРМИРОВАЛИ ЧЕТЫРЕ ПОЗИЦИИ ПО ВОПРОСУ КОМПЕТЕНЦИИ ФАС В РАМКАХ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ЗАКУПКАХ

Антимонопольные органы уполномочены рассматривать жалобы на нарушение процедуры обязательных торгов (п. 4.2 ч. 1 ст. 23 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»; далее — Закон № 135-ФЗ).

Обжаловать действия заказчика (организатора) в антимонопольный орган можно по четырем основаниям (ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ):

1) неразмещение в единой информационной системе необходимой информации о закупке, положения о закупке, изменений к нему или нарушение сроков такого размещения;

2) предъявление к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией;

3) осуществление заказчиками закупки товаров, работ и услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 44-ФЗ);

4) неразмещение или размещение в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

В рамках третьего антимонопольного пакета (Федеральный закон от 06.12.2011 № 401-ФЗ) Закон № 135-ФЗ дополнили ст. 18.1 — сокращенная административная процедура рассмотрения жалоб на действия заказчиков (организаторов) закупок. С появлением этой статьи антимонопольные органы получили право не возбуждать дело в порядке гл. 9 Закона № 135-ФЗ.

Вскоре после принятия в рамках четвертого антимонопольного пакета (Федеральный закон от 05.10.2015 № 275-ФЗ) в новой редакции ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ ФАС издает письмо от 28.12.2015 № АЦ/75923/15, в котором максимально широко трактует свои полномочия: действия заказчика, не связанные с нарушениями, которые определены ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, могут обжаловаться в антимонопольный орган.

В частности, отмечалось, что ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ не содержит указания на то, что перечень обжалуемых действий является закрытым. В связи с этим жалобы на иные действия заказчика подлежат рассмотрению по правилам, установленным действующим законодательством.

ФАС посчитала, что положения ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ не противоречат положениям Закона № 223-ФЗ, что позволяет применять названные нормы как в совокупности, так и отдельно друг от друга, в том числе в случае неурегулированности Законом № 223-ФЗ отдельных процедурных моментов. Иными словами, ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ применялась для определения полномочий антимонопольного органа на стадии организации торгов, тогда как ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ позволяла осуществлять контроль и при проведении соответствующих процедур закупок.

По мнению антимонопольного органа, отсутствие законодательно закрепленной возможности контроля стадии проведения торгов приводит к злоупотреблениям со стороны заказчиков (организаторов) и недостижению основных целей как Закона № 135-ФЗ, так и Закона № 223-ФЗ.

После появления ведомственного письма территориальные органы стали использовать эти разъяснения, сотнями принимая жалобы на действия заказчиков (организаторов) как по основаниям, указанным, так и не указанным в ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

Суды менее оптимистично подошли к толкованию ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ и ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ, в результате чего сформировали четыре разные позиции по поводу компетенции органов ФАС.

Позиция № 1. Некоторые суды поддержали позицию антимонопольных органов касательно того, что действия заказчика, не связанные с нарушениями, которые определены в ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, могут обжаловаться в антимонопольный орган.

Суды отмечали, что совокупное толкование ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ и ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ позволяет сделать вывод, что жалобы на действия заказчиков, предусмотренные ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, подлежат рассмотрению в порядке, установленном антимонопольным органом, а жалобы на иные действия заказчиков — в порядке ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ.

Довольно часто в обоснование позиции суды цитировали вышеуказанное письмо ФАС, указывая, что перечень оснований для обращения в антимонопольный орган с жалобой на действия заказчика исчерпывающим не является и не препятствует рассмотрению жалобы по существу. Подчеркивалось, что положения ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ дополняют и развивают положения Закона № 223-ФЗ, о чем свидетельствует указание в ч. 1 данной статьи на возможность применения ее положений на стадии проведения закупки, в то время как положения Закона № 223-ФЗ распространяют свое действие лишь на стадию их организации.

Констатацию того, что отсутствие законодательно закрепленной возможности контроля стадии проведения закупок якобы неизбежно приведет к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов и, как следствие, не приведет к достижению основных целей как Закона № 135-ФЗ, так и Закона № 223-ФЗ, можно увидеть во многих судебных актах (постановления АС Московского округа от 22.07.2015 по делу № А40-174396/14от 01.02.2016 по делу № А40-60524/2015Северо-Кавказского округа от 03.09.2015 по делу № А63-10239/2014).

Позиция № 2. Некоторые арбитражные суды пришли к выводу, что действия заказчика, не связанные с нарушениями, которые определены в ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, могут обжаловаться в антимонопольный орган при наличии указаний на несоблюдение Закона № 135-ФЗ.

Суды разъясняли, что ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ устанавливает случаи, при которых участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган действия (бездействие) заказчика. Обжалование осуществляется в порядке, установленном антимонопольным органом. Часть 1 ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ предусматривает, что антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) при организации и проведении закупок.

Исходя из анализа приведенных норм права в их системной взаимосвязи, антимонопольный орган вправе рассматривать жалобы и в тех случаях, когда они содержат сведения о нарушении требований антимонопольного законодательства. Закон № 135-ФЗ позволяет антимонопольному органу рассматривать жалобы участников закупки и в тех случаях, когда жалоба подана не по основаниям, указанным в Законе № 223-ФЗ, а содержит сведения о нарушении организатором закупки требований антимонопольного законодательства (постановления АС Северо-Кавказского округа от 21.11.2014 по делу № А53-3229/2014от 28.11.2014 по делу № А53-2589/2014от 15.04.2015 по делу № А53-11821/2014Дальневосточного округа от 27.05.2015 по делу № А24-3936/2014Западно-Сибирского округа от 22.12.2015 по делу № А75-830/2015).

Позиция № 3. Некоторые арбитражные суды сделали вывод, что ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ позволяет лицам, подавшим заявки, обратиться в ФАС с жалобой на любые действия организаторов торгов, а лицам, такие заявки не подававшим, — только на нарушение порядка размещения информации и подачи заявок, если их права могут быть ущемлены обжалуемыми действиями, поскольку из ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ следует, что перечень случаев включает именно те нарушения, которые могут воспрепятствовать подаче заявок.

Так, 9ААС подчеркнул, что «совокупное толкование части 10 статьи 3 Закона о закупках и ст. 18.1 Закона о защите конкуренции позволяет сделать вывод, что <…> лица, подавшие заявки на участие в закупке, вправе обжаловать в антимонопольный орган абсолютно любые действия заказчиков <…> а лица, такие заявки не подававшие, — только действия, поименованные в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках» (постановление от 26.05.2015 по делу № А40-1761/2015).

Позиция № 4. Действия заказчика, не связанные с нарушениями, которые определены в ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, не могут обжаловаться в антимонопольный орган. В частности, суды указывали, что в силу ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган действия заказчика в прямо предусмотренных случаях, поскольку правовое значение имеют как соблюдение порядка рассмотрения жалоб, так и наличие оснований, предусматривающих право участника закупки на обжалование в административном порядке. Если в жалобе не говорится о наличии оснований, предусмотренных ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, и из решения антимонопольного органа также не следует, что установлены нарушения, перечисленные в ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, то жалоба не подлежит рассмотрению антимонопольным органом.

Суды подчеркивали, что положения ст. 18.1 Закона № 223-ФЗ не могут быть истолкованы в отрыве от иных положений законодательства и не позволяют расширять полномочия антимонопольного органа по рассмотрению жалоб участников закупки, предусмотренные ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ (постановления АС Центрального округа от 06.04.2015 по делу № А35-5492/2014Поволжского округа от 08.04.2015 по делу № А72-8007/2014Западно-Сибирского округа от 04.08.2015 по делу № А75-11641/2014, Северо-Западного округа от 01.09.2016 по делу № А56-59203/2015).

ВЕРХОВНЫЙ СУД: ПЕРЕЧЕНЬ ОСНОВАНИЙ ДЛЯ ОБЖАЛОВАНИЯ ДЕЙСТВИЙ ЗАКАЗЧИКА В ФАС ИСЧЕРПЫВАЮЩИЙ

Неясно, как долго могли бы существовать одновременно все четыре подхода судов, однако 11.04.2017 Верховный суд вынес знаковое определение № 304-КГ16-17592 по делу № А27-24989/2015. В нем СК по экономическим спорам исправила ошибку нижестоящей кассации, которая посчитала, что у антимонопольного органа есть полномочия рассматривать жалобы участников закупки не только по основаниям ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, но и в случаях, когда жалоба содержит сведения о нарушениях требований антимонопольного законодательства и иных положений Закона № 223-ФЗ при организации и проведении закупки.

Коллегия указала, что перечень оснований для обжалования, установленный в ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, является исчерпывающим, а значит, жалоба, которая не содержит указанных оснований, не может рассматриваться ФАС России. В результате суд признал решение УФАС недействительным.

То есть Верховный суд не высказал ничего принципиально нового, а поддержал одно из четырех направлений развития судебной практики. Примечательно, что в отказных определениях Верховного суда несколько раз отражалась эта идея и ранее (определения от 20.10.2014 по делу № А65-26590/2013, от 22.10.2014 по делу № А65-25638/2013).

Это дело также попало в обзор судебной практики ВС РФ № 3 (2017) (утв. Президиумом 12.07.2017) с констатацией необходимости буквально читать ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ. А именно: указанная норма носит императивный характер, и приведенный в ней перечень оснований для обжалования действий (бездействия) заказчика в антимонопольный орган является исчерпывающим. Соответственно положения ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ должны применяться с учетом данной нормы.

Несмотря на разъяснение Верховным судом позиции относительно полномочий ФАС России, практика еще продолжает идти по накатанному пути. К примеру, в одном из недавних дел вновь видим спорную концепцию: «Положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции допустимо применять как в совокупности с частью 10 статьи 3 Закона о закупках, так и в отдельности, в том числе в случае неурегулированности Законом о закупках отдельных процедурных моментов <…> В противном случае отсутствие законодательно закрепленной возможности контроля стадии проведения закупок неизбежно приведет к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов и, как следствие, не приведет к достижению основных целей как Закона о защите конкуренции, так и Закона о закупках» (постановление АС Московского округа от 06.06.2017 по делу № А40-181039/16).

К сожалению, в деле № А27-24989/2015 Верховный суд не рассмотрел другой важный вопрос: вправе ли антимонопольный орган рассматривать жалобу по правилам ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ, если она не содержит указаний на нарушения ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ, но имеются основания считать заказчика нарушившим части 1 и 5 ст. 17 Закона № 135-ФЗ?

Именно этот вопрос послужил причиной публикации ФАС России письма от 30.08.2017 № ИА/59767/17, где антимонопольный орган все-таки принял новые правила игры от Верховного суда РФ, однако не смирился с сужением полномочий контроля по Закону № 223-ФЗ.

ФАС обратила внимание, что согласно частям 1 и 5 ст. 17 Закона № 135-ФЗ жалобы участников закупок на действия субъектов контроля, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении процедуры торгов в соответствии с Законом № 223-ФЗ, подлежат рассмотрению в порядке ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ.

Однако на этот раз Верховный суд среагировал довольно быстро. Еще до публикации указанного письма ФАС на рассмотрение СКЭС было передано дело № А50-9299/2016.

ПРОЦЕДУРНЫЕ НОРМЫ НЕ МОГУТ ДОПОЛНЯТЬ ПЕРЕЧЕНЬ ОСНОВАНИЙ ДЛЯ РАССМОТРЕНИЯ ЖАЛОБ АНТИМОНОПОЛЬНЫМ ОРГАНОМ

При передаче дела № А50-9299/2016 судья Верховного суда РФ Т. В. Завьялова посчитала, что нижестоящие суды не оценили ключевой аргумент общества об отсутствии у антимонопольного органа полномочий на рассмотрение заявления общества по основаниям, не предусмотренным ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

В итоговом определении высшая судебная инстанция отметила следующее.

В силу установленных гл. I Конституции РФ основ конституционного строя Российская Федерация является правовым государством, в котором вмешательство органов публичной власти в права частных лиц может иметь место только в рамках реализации законных полномочий соответствующего органа (ч. 1 ст. 1, ч. 2 ст. 4, ч. 2 ст. 15 Конституции РФ).

В связи с этим полномочия органа публичной власти, реализация которых возлагает обязанности на участников хозяйственного оборота, не могут следовать из одного лишь факта отнесения определенной сферы оборота к ведению (контролю) этого органа, а требуют своего непосредственного закрепления в законе (принимаемого в соответствии с законом о правовых актах) и должны осуществляться в надлежащих административных процедурах. Таким образом, ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ регламентирует лишь порядок действий антимонопольного органа (процедуру) при рассмотрении жалоб участников закупок, осуществляемых в соответствии с Законом № 223-ФЗ, но не определяет основания компетенции (полномочия) антимонопольного органа.

Перечисленные в данной норме основания обжалования действий заказчика в административном порядке соотносятся с принципом прозрачности информации о закупках. Иные же действия заказчиков подлежат обжалованию в судебном порядке, о чем указано в ч. 9 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

Таким образом, правовое значение при определении полномочий антимонопольного органа в процедуре обжалования действий (бездействия) заказчика имеет как установленный порядок обжалования, так и исчерпывающий перечень случаев нарушений процедуры закупки, предусматривающий право участника закупки на обжалование в административном порядке.

Вопреки доводам антимонопольного органа и выводам судов нижестоящих инстанций, положения ст. 18.1 Закона № 135-ФЗ, в том числе ее ч. 17, согласно которой комиссия антимонопольного органа принимает решение по итогам рассмотрения жалобы с учетом всех выявленных нарушений, не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями. Данная норма, в силу своего процедурного характера, не может рассматриваться как расширяющая перечень оснований, в пределах которых антимонопольный орган обладает полномочиями по рассмотрению жалоб. Она лишь допускает возможность вынесения решения по итогам рассмотрения жалобы участника закупки с учетом всех нарушений, связанных с обеспечением информационной прозрачности закупок и упомянутых в ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ.

В отличие от закупок, осуществляемых в рамках контрактной системы для обеспечения государственных и муниципальных нужд, первоочередной целью Закона № 223-ФЗ является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (ч. 1 ст. 1 Закона № 223-ФЗ). Это предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения.

Таким образом, воля законодателя не направлена на то, чтобы предоставить антимонопольному органу тот же объем полномочий по оперативному вмешательству в закупки, какими данный орган, в силу положений ч. 1 ст. 99, ч. 1 ст. 105 Закона № 44-ФЗ, п. 4.2 ч. 1 ст. 23 Закона № 135-ФЗ, обладает в отношении закупок для публичных нужд и в иных случаях, когда проведение торгов является обязательным в соответствии с законодательством.

С учетом изложенного, в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной ст. 18.1Закона № 135-ФЗ, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в ч. 10 ст. 3 Закона № 223-ФЗ (определение ВС РФ от 02.10.2017 по делу № А50-9299/2016).

Вывод. После принятия двух рассмотренных определений ВС РФ появилась не только определенность в полномочиях ФАС России, но и в будущем значительно снизится нагрузка как на антимонопольные органы, так и на суды. Необоснованные жалобы на действия заказчиков (организаторов) будут отсекаться уже на стадии их принятия антимонопольным органом.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *