Правила недискриминационного доступа и торговые политики

10/10/2014 состоялась традиционная конференция Ведомостей «Антимонопольное регулирование в России».

Специально для журнала Legal Insight готовила репортаж.

Публикую обзоры по сессиям в авторском варианте (без сокращений).

Сессия 4.1. Правила недискриминационного доступа и торговые политики

Анатолий Голомолзин (заместитель руководителя, ФАС России) свое выступление начал с показательного примера эффективности разработки и принятия на уровне нормативных актов правил недискриминационного доступа.

ФАС России еще в 2004 году разработала Правила недискриминационного доступа в электроэнергетике. По мнению А. Голомолзина, указанные Правила являются самыми проработанными из всех принятых. Благодаря их внедрению Россия впервые с 2008 года вошла в первую сотню рейтинга Doing Business, поднявшись в 2013 году на 19 строчек благодаря прорыву по показателю «Подключение к энергосетям» на 70 позиций.

В принципе, эффективность Правил сомнений не вызывает, поскольку административная ответственность за их нарушение в действующем законодательстве достаточно сурова:

  • для юридических предусмотрен оборотный штраф в размере от 0,3% до 3% от выручки от услуг по передаче электрической энергии;
  • для должностных лиц — от 20 до 50 тысяч рублей.

Совсем недавно ФАС России разработали и направили в Правительство России проект поправок. Предложено заменить оборотные штрафы для юридических лиц фиксированными (от 100 тыс. до 500 тыс. рублей и от 600 тыс. до 1 млн. рублей за повторное нарушение). Для должностных лиц предложено также дифференцировать наказание (от 10 тыс. до 40 тыс. рублей за первое нарушение и от 40 тыс. до 50 тыс. рублей за повторное привлечение к ответственности либо дисквалификацию на срок до 3 лет).

Внесение указанных изменений, по мнению А. Голомолзина, позволит сократить порядка 500 дел, возбуждаемых антимонопольными органами на субъектов естественных монополий.

Вторая часть доклада заместителя начальника ФАС России была посвящена торговым политикам нефтяных компаний.

Целями их подписания стало обеспечение:

  1. Максимальной прозрачности процесса сбытовой деятельности компаний для существующих и потенциальных покупателей, регулирующих органов, сотрудников компаний и иных заинтересованных лиц. Предупреждение нарушений действующего законодательства Российской Федерации;
  2. Информирование о политике компаний в сфере реализации нефтепродуктов на оптовых рынках в Российской Федерации, в том числе о порядке выбора контрагентов и ценообразования;
  3. Организационное обособление по видам деятельности предприятий, которые занимаются оптовой реализацией и розничной реализацией нефтепродуктов;
  4. Обеспечение недискриминационных условий доступа на оптовый рынок автомобильных бензинов и оказания услуг по хранению нефтепродуктов, реализация нефтепродуктов на условиях, позволяющих соблюсти периодичность и равномерность отгрузок с НПЗ с учетом предоставления логистических возможностей для покупателей.

В заключительной части выступления также было сказано о «четвертом антимонопольном пакете», одобренном 4 сентября Правительством России, предоставляющем Правительству России право определять правила недискриминационного доступа к товарам на высококонцентрированных товарных рынках при наличии на них нарушений антимонопольного законодательства.

От ФАС России на сессии был представлен еще один очень интересный доклад. С темой «FCPA и Bribery Act – часть российского антимонопольного законодательства» выступил Тимофей Нижегородцев, начальник управления контроля социальной сферы и торговли.

По мнению Т. Нижегородцева, «FCPA и Bribery Act следует рассматривать как часть антимонопольного законодательства, поскольку запрещают компаниям покупать и иным образом влиять на действия и решения должностных лиц или государственных органов для получения преимуществ на рынке».

Запрет на покупку преимуществ в Российской Федерации реализуется:

  1. Через запрет на коррупцию (статьи 204, 291, 291.1 Уголовного кодекса Российской Федерации, статья 19.28 Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях);
  2. Через антимонопольное законодательство (статья 10 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ «О защите конкуренции»).

Производители и дистрибьюторы продукции на российском рынке получают преимущества путем создания впечатления эксклюзивности и невзаимозаменяемости товара и стимулирования спроса на него посредством:

  1. Внесения незначительных изменений в нормативную документацию на товар с последующим акцентированием различий и излишней детализации в аукционной документации измененных характеристик и свойств товара, которым соответствует только товар этой компании.
  2. Формирования условий поставок, которые могут быть выполнены только определенной компанией (например, манипулирование объемами и сроками поставок).

Такие преимущества компании получают через недобросовестное взаимодействие с:

  • органами регистрации, осуществляющими внесение изменений в нормативную
  • документацию на продукцию;
  • государственными заказчиками и должностными лицами, участвующими в формировании заявок и аукционной документации;
  • экспертным сообществом, осуществляющим давление на государственные органы, определяющие условия закупок.

Механизмы коррупционного взаимодействия направлены на решение задачи производителя товара: обеспечить эксклюзивность вертикального соглашения через недопуск к товару конкурирующих между собой дистрибьюторов. При этом задача эксклюзивного дистрибьютора состоит в выполнении функций посредника и финансового агента, обеспечивающего получение, адаптацию и перераспределение средств между чиновниками и менеджерами производителя.

ФАС России выработала подходы «к демонтажу системы коррупционного взаимодействия». Формирование компанией эксклюзивного положения своего товара ведет к признанию Федеральной антимонопольной службой данной компании доминирующей на рынке.

В соответствии со статьей 10 Закона о защите конкуренции на доминирующие компании, в том числе, распространяются следующие запреты:

  • экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара;
  • экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен на один и тот же товар;
  • создание дискриминационных условий;
  • создание препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка другим хозяйствующим субъектам.

Требование ФАС России об обеспечении доступа к товару доминирующего на рынке хозяйствующего субъекта неограниченного круга компаний направлено на устранение эксклюзивности вертикальных отношений – главного элемента системы коррупционного взаимодействия.

В рамках устранения эксклюзивности вертикальных отношений и для снижения рисков проведения антимонопольных расследований ФАС России предлагает доминирующим на рынке компаниям, во-первых, сформировать коммерческие политики, содержащие:

  • ясные, считаемые, достижимые и администрируемые требования к потенциальным (действующим) контрагентам;
  • четкую процедуру (порядок и сроки) рассмотрения предложений о сотрудничестве, оценки потенциальных контрагентов и принятия решений в отношении потенциальных контрагентов о сотрудничестве по распространению продукции хозяйствующего субъекта;
  • критерии, на основании которых принимаются решения и закрытый перечень оснований отказов;
  • порядок уведомления о принятом решении (письменное уведомление, регистрация переписки);
  • основные условия поставок продукции хозяйствующего субъекта, в том числе условия оплаты товара для действующих и новых коммерческих партнеров (место поставки, цены, условия оплаты, премиальная система, иные существенные условия).

Коммерческая политика должна быть доступна для сведения всем потенциальным контрагентам (дистрибьюторам) доминирующей компании.

Во-вторых, разработать типовые формы договоров поставки товаров дистрибьюторам, которые могут предусматривать:

  • единообразные цены и экономически обоснованную премиальную систему;
  • экономически обоснованные условия оплаты товара и экономически обоснованные минимальные партии отгрузки.

Из типовой формы договора поставки должны быть исключены требования, приводящие к дискриминации потенциальных и действующих торговых партнеров (дистрибьюторов).

Типовая форма договора поставки также должна быть доступна для сведения всем потенциальным контрагентам (дистрибьюторам) доминирующей компании.

При этом одним из самых болезненных вопросов остается право доминирующей компании отказывать в поставках товара дистрибьюторам или в заключении контрактов по репутационным причинам. Антимонопольные органы полагают, что такое право  может возникать только в случае наличия проверенных и подтвержденных уполномоченными органами государственной власти Российской Федерации и иных государств фактах нарушения законодательства.

При наличии возбужденных дел, находящихся в стадии рассмотрения, доминирующая компания вправе приостанавливать поставки товара или процесс заключения контракта до результатов окончания рассмотрения таких дел.

При рассмотрении вопроса о преимуществах и недостатках комплаенс-процедур и коммерческих политик были особенно выделены следующие недостатки комплаенс-процедур:

  1. Комплаенс направлен на обучение и соблюдение сотрудниками компаний внутренних процедур предотвращения коррупционного поведения, но не оценивает насколько компании действуют добросовестно на рынке в реальной жизни.
  2. Большинство иностранных компаний, по которым ФАС России выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства, имеют развитые комплаенс процедуры.

При этом очевидны преимущества разработки коммерческой политики:

  1. Коммерческая политика дополняет комплаенс процедуры, обеспечивая оценку внешних действий компании на рынке требованиям антикоррупционного законодательства.
  2. Наличие у компании коммерческой политики, описывающей ясные требования и процедуры доступа к товару для потенциальных и действующих контрагентов, и ее соблюдение предупреждает риски начала расследований в отношении компании по признакам нарушения антимонопольного законодательства.

ФАС России полагает, что выбор приоритетности между применением антимонопольного и антикоррупционного законодательства – ложный выбор.

Антимонопольное и антикоррупционное законодательство дополняют друг друга. Соблюдение антимонопольного законодательства является необходимым условием и частью предупреждения коррупционного поведения.

Защита конкуренции – реализуется через защиту конкретных лиц, права которых были нарушены доминирующими на рынке хозяйствующими субъектами, в том числе в рамках организации ими коррупционного взаимодействия через заключение эксклюзивных вертикальных соглашений, которые они охраняют.

Выполнение требований антимонопольного законодательства предотвращает использование доминирующими компаниями требований антикоррупционного законодательства как прикрытия (оправдания) при организации коррупционного взаимодействия.

Таким образом, антимонопольное и антикоррупционное законодательство – это две стороны одной медали.

Алексей Буряк, начальник управления по связям с государственными органами, управляющая компания ММК, рассказал про особенности торговой политики в черной металлургии и проанализировал, насколько торговые политики в черной металлургии вписываются в логику нового документа ФАС России «Принципы экономического анализа практик ценообразования на предмет их соответствия Закону о защите конкуренции», размещенного на официальном сайте регулятора буквально за несколько дней до начала конференции.

Было отмечено, что предприятия черной металлургии выпускают большую номенклатуру продукции, которая зачастую не является биржевым товаром. Ценовые индикаторы, для определения базовых ценовых котировок LME, Argus, Platts, Metal bulletin, The Steel Index, Металлторг и т.п. применимы к ограниченному перечню продукции черной металлургии. Колебания в оценках цены на продукцию различными агентствами значительна.

Российские предприятия черной металлургии в первую очередь ориентированы на удовлетворение внутрироссийского спроса, экспорт осуществляется по остаточному принципу. Необходимо также учитывать транспортную составляющую, которая является неоднозначным фактором для каждого конкретного предприятия и периода времени.

В компаниях черной металлургии, как правило, имеются Инструкции о торгово-сбытовой политике. Можно сказать, что в той или иной степени уже используются методы формирования цены, предложенные ФАС России.

Использование конкретного метода, предложенного ФАС России, зависит от вида продукции, емкости внутреннего рынка, уровня затрат на производство продукции и т.д. Поэтому для каждого конкретного случая требуется применение отдельной методики оценки практики ценообразования.

Светлана Царева, директор юридического отдела, «Юнилевер» в России, Украине, Беларуси, раскрыла свое видение целей и задач торговых политик.

Она отметила, что «политика является живым и постоянно развивающимся актом компании». Его аудитория предельно широка:

  1. Внешняя аудитория – контрагенты;
  2. Внутренняя аудитория – сотрудники компании;
  3. Внешние регуляторы – антимонопольные, налоговые органы.

Большое количество разных слушателей и необходимость реагировать на изменение условий деятельности компании регулярно ставит одну и ту же проблему внесения изменений и дополнений в торговую политику. В этой связи возникает вопрос: следует ли при внесении любых изменений вновь согласовывать политику с антимонопольными органами?

Кроме того, реальность такова, что нередки случаи, когда условиями, которые вполне устраивают антимонопольные органы, недовольны в налоговой службе или Роспотребнадзоре.

Эти случаи, вероятно, требуют дальнейшего обсуждения и, возможно, несение изменений в законодательство.

Елена Сидорова, советник по правовым вопросам подразделения изделий медицинского назначения, «Джонсон & Джонсон» попыталась ответить на вопрос, является ли торговая политика – механизм самоконтроля компании за антимонопольными рисками или дополнительным инструментом государственного контроля?

По мнению Е. Сидоровой, торговая политика как механизм самоконтроля компании за антимонопольными рисками является:

  • cоставной частью программы комплаенса компании;
  • сводом правил, фиксирующим правомерное поведение компании на рынке;
  • гарантом стабильности позиции компании в переговорном процессе с различными контрагентами;
  • предлагает однозначное руководство к действию сотрудникам компании;
  • выражает отношения руководства компании к управлению антимонопольными рисками.

Процесс принятия торговой политики позволяет компании:

  • четко сформулировать поведение на рынке;
  • в силу открытости регулятора дает возможность обсудить с его представителями позицию компании по всем или некоторым пунктам торговой политики;
  • понять и принять во внимание позицию регулятора до ее принятия и применения.

Поэтому Е.Сидорова в заключении выступления сделала вывод, что торговые политики являются насущной необходимостью.

Валерий Сиднев (директор по правовым вопросам, «Еврохим») отметил, что они не стали дожидаться, когда антимонопольные органы заинтересуются рынками, на которых работает «Еврохим», и предложат объяснить, по каким правилам играет компания. В порядке собственной инициативы была разработаны и предоставлены на согласование антимонопольного органа торговые политики. Сейчас документы размещены на сайте в открытом доступе.

В. Сиднев подчеркнул, что в сегодняшних условиях очень важно понимать следующее. Регулятор вправе предъявлять определенные требования. И поскольку ФАС России ведет открытый диалог с бизнесом, то можно сказать, что торговые политики — это «цивилизованные правила для молодого рынка».

В завершении сессии модератор Ирина Акимова (советник, Capital Legal Services) озвучила мнение большинства выступавших: правила недискриминационного доступа и торговые политики важны. Это скорее благо для компаний, чем зло.

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *